酸奶市场新势力,重拾经典酸奶强势来袭,惊艳全场!

最后,从立法目的来看,罗马制定法律,一方面是为了规范人们的行为,以更好地治理城邦,另一方面是为了维护与神的和平。

我们需要有两种态度、思维和方法去面对。杨仁寿,见前注〔49〕,页101以下。

酸奶市场新势力,重拾经典酸奶强势来袭,惊艳全场!

但苏力所概括的一些法盲说话的特点,恰恰是这样的思维方式。这不是必然的,但也不是什么坏事。然而,法律人的思维绝不是个别学者的创造,而是古往今来职业法律人的实践经验和职业素养,是他们共同拥有的职业技能,在实践中可以成为法律人疏律维权、定纷止争的基本思维方法,谁能低估法律人思维的社会现实意义? 进一步深究,尊重法律人的思维,或维护法律职业的思维的统一性,具有重要的意义。而美国法官并不运用大陆法官的思维方法,所以他们并不按这三类问题来作法律方法上的分类。[40]这些都是概念分析的方法,仔细分析会发现它与大陆法里面的法无明文规定时的类推适用具有相似之处。

(摘自朱文第九部分)。[48]拉伦茨,见前注〔15〕,页20。苏力在讲述千客案中霍姆斯的判决意见之后,说至此,我理解了什么叫做像法律人一样思考。

反之,如果法律方法是独特的,那么法律思维也就具有独特性。那么受害人母亲的过错可不可以算是受害人过错呢?村口大妈会说是,或者说不是。2001年,四川南充市中级人民法院终审判决此行政不作为案,判决如下:由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。[74]作为法官,波斯纳在平时断案的时候,一定要运用法律人的思维,像法律人那样思考。

就他们在各自工作环节所完成的思维来看,他们是论证先于判断、理由先于结论的。因此,法盲依法行事也成了法律思维,法律教义学就成了死嗑条文。

酸奶市场新势力,重拾经典酸奶强势来袭,惊艳全场!

[66](美)波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,页65、67。尤其是著名的现实主义、实用主义的法官,如霍姆斯、布兰代斯、卡多佐、汉德、沃伦、波斯纳等,他们只是具有预言家气质的个别法官,而多数没有留下经典案例的非著名法官是怎么断案的?法律理论家不会给予太多关注。把检察官或律师办案时的预判再纳入诉讼程序整体来看,他们俩是符合程序伦理的,这在各国司法伦理中受到制度和伦理支持。问题的关键在于,行外人进行这种推测的同时,通常不能给出一种方法论上的理由,甚至有人认为这种方法太简单了,几乎是脱裤子放屁——多此一举。

究其原因,多半是因为没有专业的思维习惯和技术。言下之意是:你看,他们都不那么专业,却成为超越法律的伟大的法官。但是,人们可以设想,众多优秀的人为之付出精力的法学,不是完全没有理智的。朱文反映了苏力的法学学术立场,大致是:反对法治的形式理性,排斥建构理性主义的法治观,批驳职业主义理论,轻视法教义学和法律方法论,偏爱现实主义法学。

我们也可以理解为,连英美国家的司法也不会有太多的超越法律的机会。苏力在译者序中也提示读者说,卡多佐也主张不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边,仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。

酸奶市场新势力,重拾经典酸奶强势来袭,惊艳全场!

让我们看看有幸未被苏力否定的、未被按逻辑关系列举全面的文本解释、教义学、‘抠字眼和法律推理等专业技能训练究竟是哪些东西?文本解释可能是泛指所有的法律解释,这是对法律解释的不规范的称呼。因为在通常的合同中,双方当事人的立场是相对的,存在利益冲突。

(摘自朱文第十部分)要增强法律人的这种能力,就必须超越所谓的‘法律人思维,或者换一种说法,就必须在经验层面上丰富法律人思维的概念(摘自第十部分)。就伊利的基本价值进路的本意来讲,应该也可以纳入Sociological model,因为他也是在实定法之外考虑问题的。[87]波斯纳,见前注〔66〕,页140—141。而法律上只规定,四条脚动物致人损害的,该动物的所有人应对受害人给予赔偿,因而引起争议。苏力说霍姆斯……认为法官不必关心这是否言论,是否表达,也不应关心表达的内容你是否赞同和反断,而只是要关心这个可称为‘表达的社会行动可能引发什么后果,多少危险,多大危险以及危险何时发生(摘自朱文第二部分)。检察官有所不同,他们的行为包括了起诉、监督等。

[75]拉伦茨,见前注〔15〕,页77。一方面,存在一种墨守成规的庸人,他在官方领域中就体现为官僚主义者……。

其三,是因为其方法的种类和内容是大众所不具有的,或者有的方法干脆是与大众的思维方法相违背的,甚至约翰#8226;亚当斯(John Quincy Adams)不无极端地认为法律逻辑是一种人为的推理系统,仅用于法庭之中,在其他场合则一无用处。第一个判例是毒药中毒,第二个是脚手架上跌落,第三个是咖啡壶爆炸。

[51]此处参考了以下文献:梁慧星,见前注〔49〕,页213以下。第二,对方当事人是赠与人的儿子,只纯粹获得利益。

只有那些具有内疚之心的法律职业人,才能成为好的法律职业人。波斯纳说在这两种市场组织形式中(指中世纪手工行会与转型前的法律职业),都是通过创造一个意识形态共同体,彬彬有礼地抵抗其产品的‘商品化,从而便利了卡特尔化,人们之所以信其所信,是因为对于他们来说,相信这些事情是有用的,而不是因为他们之所信是真的。把它结合到前述的分析,可以看到,思考法律也存在着法理学模式与社会学模式。[8]孙笑侠:法律家的技能与伦理,《法学研究》2000年第4期。

记得有句讥讽法官的话说法官往往容易在理由上出错。但进行社会后果考量时,不能夸大超越法律的功能和意义,不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的超越法律的功能,更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。

其实我们应该承认,不同的法律传统造就了不同的法律思维方法上的风格,但不等于说法律人没有独特的思维。[76]波斯纳,见前注〔66〕,页230。

[55] 就朱文来看,可以断定,苏力夸大了法官超越法律的概率和频率。这名父亲不服基层法院的这份临时处分,以自己的名义并且以儿子的名义向该基层法院提出异议,但基层法院对此不予支持。

这又走向了另一极端,表现出对民众和行外人士的轻视甚至鄙视。[84]在判例法国家的法官,同样既要在规则思维之上有所创造,更要有尊重既定规则(先例中的规则)的思维。法盲从来不拒绝规则或规范,从不否认制度和规则对人有约束力(摘自朱文第六部分)。英美法系在判例法传统下形成了distinguishing technique(区别技术),还把法律方法的重点放在legal reasoning(法律推理),法律推理成为英美法中对法律(判例)适用的一种方法的统称。

非法律科班出身的人士进法院,我们不否认他们可以在办案中学会一定的、较多的甚至完全的法律思维。反之,如果不承认法律职业对于中国法治的重要性,也就不需要承认法律职业方法和职业思维。

不适用该规则,本案就不符合禁止自己代理的立法目的。如果是基于某种利益而编造某个命题,那就是学术造假甚或故意欺诈。

来源:《中外法学》2013年第6期 进入 孙笑侠 的专栏 进入专题: 法律人 法律人思维 二元论 法教义学 。根据恩吉斯的介绍,德国法律方法上还存在超制定法原理——法益—义务权衡(Guterund Pflichitenabwagung)。

蜘蛛池搭建飞机@seochaoren
文章版权声明:除非注明,否则均为本站原创文章,转载或复制请以超链接形式并注明出处。

发表评论

快捷回复: 表情:
评论列表 (暂无评论,1人围观)

还没有评论,来说两句吧...